黄湘源：对违法违规者惩罚不能功亏一篑

　　在《证券法》虽然已经修订而《刑法》还没有来得及同步修订的情况下，锣齐鼓不齐会不会一如其旧地成为违法违规者以罚代刑的一条出路？这并不是不值得担忧的。

　　新颁布的《证券法》虽然较大幅度地提高了对违法违规行为的处罚幅度，但是，在关键的环节上却依然力所不逮。

　　此次《证券法》修订之前，违法违规行为被罚60万元就算顶格处罚了。考虑到当初《证券法》出台时的立法环境，在一家上市公司总资产一般不过上千万元，一年的利润也不过几十万元的情况下，60万元的罚款确实也不能算毛毛雨。但是，《证券法》的这一处罚规则一定下来就影响了十数年之久。在这么长的时间里，随着市场规模的扩大，上市公司不要说资产规模上亿上十亿，甚至上百亿都不足为奇，发行新股加上各种再融资，从资本市场募集若干亿资金也不在话下。在这种情况下，被顶格罚款60万元，岂不就像牛身上拔根毛一样？难怪这么多的造假上市、侵占上市公司资金、操纵市场和内幕交易等违法违规行为非但屡禁不绝，反而前赴后继，甚至青出于蓝，一个比一个厉害。

　　现在看来，从60万元提高到2000万元，处罚力度不可谓没有大幅度的提高，不过，如果说当初所订立的60万元顶格处罚不免刻下了深刻的烙印，那么，用发展的眼光来看，现在的2000万元将来是不是也有可能同样会遭遇历史局限性的烦恼呢？这并不是一点可能性也没有。

　　尽管《证券法》在很大程度上体现了与时俱进，但是，在处罚力度上的局限性也是比较明显的。将来如果上市融资高达数以亿计甚至数十亿数百亿的多了起来，区区2000万元的罚款又能算得了什么呢？正因为害怕会出现这样的问题，有人主张现在的2000万元处罚上限应该变为下限，上不封顶。在笔者看来，上限变下限也许未必可行。违法违规行为毕竟有轻重之分，对一些违法违规所导致的后果尚不足以触及处罚上限的行为，动辄处以极刑有可能涉嫌“滥杀无辜”，有违立法公正的宗旨。不过，上不封顶显然是正确的。实际上，对违法违规行为按其违法违规所得或者危害程度的比例进行处罚或加倍处罚，这比刻舟求剑硬性规定的上限下限定额罚款显然将更合理也更具可行性。对于严重违法违规者就是要罚得他倾家荡产，如果反而还依然有可能让违法违规者有利可图，岂不足以惩前毖后，以儆效尤？

　　国际成熟市场对涉嫌造假上市公司的处罚往往有可能会远远超过上市公司的全部资产。只要上市公司敢造假，被直接罚到破产也没有二话可说。美国的安然公司就是这样。虚增利润可以处3倍甚至更多的罚款，虚增资产至少也可罚一倍以上的金额。如果长期造假，那么罚起来就不是只罚一次，而是发现一次就罚一次，越罚越多，越罚越重，只有这样，才能令造假者望而却步。操纵市场和内幕交易也是这样。一旦东窗事发，就绝不应该草草了事，罚款额度最高可至十倍之多。正是因为有了这样的严刑峻法，国际成熟市场发生安然造假之类严重违法违规案例的概率要比一般的新兴市场少一些，甚至有可能会少很多，至少相对于我们来说是这样。

　　严厉打击证券违法违规行为，单靠经济处罚显然是不行的。在加大经济处罚力度的同时，必须将涉嫌严重违法违规上市公司的退市和违法违规主要责任人的刑事处罚及民事赔偿一起结合起来。在《证券法》虽然已经修订而《刑法》还没有来得及同步修订的情况下，锣齐鼓不齐会不会一如其旧地成为违法违规者以罚代刑的一条出路？这并不是不值得担忧的。此外，《证券法》所明确的代表诉讼机制是不是真的能够起到等同于集体诉讼机制的作用，也有待于实践的检验。《消费者权益保护法》实施的是1+3倍的惩罚性赔偿制度，《食品安全法》规定了1+10倍的惩罚性赔偿，资本市场应该没有理由不引进这样的惩罚性赔偿制度。否则，对投资者权益的保护如何才能得到更好的体现和落实呢？

　　（文章来源：金融投资报）